Artikel uit WR, Tijdschrift voor Huurrecht

WR 2019/145

Hof Arnhem-Leeuwarden 9 juli 2019, nr. 200.193.382/01
(Mrs. D.H. de Witte, H. de Hek, A.W. Jongbloed)
m.nt. mr. P.G.A. van der Sanden
(Art. 3:4, 7:233, 7:237 en 7:259 BW)
ECLI:NL:GHARL:2019:5624

Huurprijs woonruimte – servicekosten: Warmtewet; warmte-koudeopslag installatie onroerende aanhorig­heid; kapitaals- en onderhoudslasten WKO in kale huur­prijs

De kosten van warmte, koude en tapwater en de levering daar­van zijn niet in de servicekosten inbegrepen. De levering van warmte, koude en tapwater aan de woning gaat door middel van een collectieve warmte-koudeopslag installatie (WKO). De WKO-installatie bij het gehuurde appartement is geen ei­gendom van de verhuurder, maar (door opstalrecht) van de leverancier van de energie. Een andere wijze van verwarmen (of koelen) van de woonruimten in het complex is niet moge­lijk en de WKO-installatie kan niet individueel worden afgeslo­ten. Huurder heeft voor de levering geen contract met de ener­gieleverancier, noch met verhuurster. Het hof oordeelt dat de WKO-installatie een onroerende aanhorigheid is. Dat de eigen­dom van de WKO-installatie is afgescheiden van de eigendom van het gebouw maakt dit niet anders. De kosten van aanleg en onderhoud van onroerende aanhorigheden behoren in het sys­teem van de wet in de kale huurprijs tot uitdrukking te komen en kunnen niet als servicekosten in rekening worden gebracht. Het hof concludeert dat dit niet anders is sinds de inwerking­treding van de Warmtewet op 1 januari 2014. Verhuurster is een leverancier en huurders zijn verbruikers in de zin van de Warmtewet 2014. De kosten voor het in stand houden van de WKO-installatie (kapitaal- en onderhoudslasten) moeten ge­acht worden in de kale huurprijs te zijn inbegrepen.
In art. 7:259 BW, zoals dat vanaf 1 juli 2014 luidt, is een re­geling opgenomen over de hoogte van de kosten voor de nuts­voorzieningen met een individuele meter en de servicekosten. De levering van verwarmd water, het gebruik en het aflezen van warmtemeters en verbruiksmeters worden tot de servicekosten gerekend. Het uitgangspunt is dat de werkelijke kosten van de levering van warmte worden doorbelast. Met het voorgenomen nieuwe Besluit Servicekosten wordt beoogd alle kosten verbon­den aan de levering van warmte/koude, waaronder de kapi-taals- en onderhoudslasten van de verwarmingsinstallatie, via de servicekosten aan de huurder in rekening te brengen.
In dit geval dient de verhuurder op grond van art. 7:237 lid 2 BW de kapitaals- en onderhoudslasten van de verwarmings­installatie te verdisconteren in de kale huurprijs. De systematiek van de wet staat eraan in de weg dat die kosten in de service­kosten worden begrepen. Op zichzelf biedt de Warmtewet vanaf
1 januari 2014 aan de verhuurder als leverancier de mogelijk­heid de kosten de kapitaals- en onderhoudslasten van de ver­warmingsinstallatie als onderdeel van de maximale prijs vol­gens de Warmtewet aan de huurder als verbruiker in rekening te brengen. Alsdan ontstaat er een strijdigheid tussen art. 7:237 lid 2 BW en de Warmtewet 2014. Nu per 1 juli 2019 en een enkel onderdeel per 1 januari 2020 de gewijzigde Warmtewet 2018 in werking treedt, waardoor de Warmtewet niet meer van toepas­sing zal zijn in situaties als de onderhavige en daardoor van strij­digheid tussen beide wettelijke regelingen (Warmtewet en arti­kel 7:237 BW) geen sprake meer zal zijn, ligt het volgens het hof in de rede een keuze ten gunste van art. 7:237 lid 2 BW te maken. Het hof stelt verhuurster in de gelegenheid te onderbouwen of in het vastrecht dat zij bij de huurders in rekening brengt nog andere kosten zijn verwerkt dan kapitaal- en onderhoudslasten van de WKO-installatie en dus als kosten voor nutsvoorzienin­gen met een individuele meter en/of servicekosten aan huurders in rekening kunnen worden gebracht.

Appellanten:
  1. A., en
  2. A.-C., beiden wonende te Groningen
Advocaat:
mr. P. van Rossum

tegen

Geïntimeerde:
Stichting Acantus Groep, gevestigd te Veendam
Advocaat:
mr. M. van den Oord

Hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Leeuwarden) 9 juli 2019 (...)

2            De feiten

2.1        
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten, die als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende gemotiveerd betwist zijn komen vast te staan.
2.2       
Acantus is eigenaar van 70 appartementen in de woontorens achter de Euroborg (het complex Stoker & Brander) aan de Boumaboulevard in Groningen.
2.3
A. c.s. [hierna Huurders genoemd, red.] huren sinds 17 december 2009 het appartement aan de B.-boulevard 00 te Groningen van Acantus. Huurders zijn de eerste be­woners van het appartement, dat is gelegen in het complex Stoker. De kale huurprijs bedroeg bij aanvang van de huur­overeenkomst € 831,73 per maand. Daarnaast werd een be­drag van (in totaal) € 50 per maand aan servicekosten in re­kening gebracht. De kosten van warmte, koude en tapwater en de levering daarvan zijn niet in de servicekosten van € 50 inbegrepen.
2.4        
Ter zake van de levering van warmte, koude en tap­water in het complex heeft Acantus – zoals ook de andere eigenaren in het complex – een overeenkomst gesloten met BTES (voorheen genaamd: BAM Duurzaam). BTES levert de warmte, koude en tapwater in het complex door middel van een warmte-koudeopslag-installatie (WKO-installatie). Een andere wijze van verwarmen (of koelen) van de woonruim­ten in het complex is niet mogelijk. De WKO-installatie kan niet individueel worden afgesloten. Op de WKO-installatie en het daarbij behorende leidingwerk is een opstalrecht ge­vestigd ten behoeve van BTES.
2.5        
Bij brief van 2 februari 2010 heeft Acantus het vol­gende aan Huurders laten weten:

“Geachte huurder,
Onlangs heeft u aangegeven graag één van de apparte­menten in de Stoker te willen huren. Misschien bent u zelfs al verhuisd.

Momenteel zijn er nog 14 appartementen beschikbaar. Door middel van deze brief stellen wij u graag op de hoogte van onze actie om ook deze laatste appartemen­ten op korte termijn te verhuren.

In de bijlage treft u de advertentie aan welke aanstaande donderdag in de Groninger Gezinsbode geplaatst wordt. Hierin bieden wij nieuwe huurders aan om de kosten van BAM Duurzaam, de warmte en koude, tot 2012 voor onze rekening te nemen.

Graag geven wij u bij deze aan dat ook uw contract met BAM Duurzaam tot 2012 door Acantus wordt overgeno­men. Vanaf 1 januari 2012 gaat het contract met BAM Duurzaam over op de huurder en is de huurder vanaf die datum verantwoordelijk voor de kosten.

U stookt 2010 én 2011 dus GRATIS!

Bij deze verwacht ik u voldoende te hebben geïnfor­meerd. Mochten er vragen zijn dan verneem ik graag van u.”

2.6        
Op 24 november 2011 heeft Acantus een brief gestuurd waarin is aangegeven dat Huurders binnenkort een overeenkomst voor de levering van warmte, koude en warm tapwater door BTES krijgen toegezonden. Bij brief van 14 december 2011 heeft BTES die leveringsovereenkomst toegezonden. Huurders hebben niet een leveringscontract met BTES ondertekend.
2.7        
De rechtbank Noord-Nederland heeft op 12 no­vember 2014 vonnis gewezen in een geschil tussen Acantus en BTES (zaaknr. rechtbank C/18/144024 / HA ZA 13-263). Bij brief van 9 december 2014 heeft Acantus het volgende aan Huurders meegedeeld over (de gevolgen van) die uit­spraak:
 
“(...)
U huurt een appartement van Acantus aan de Boumabou-levard in de Stoker of Brander. De levering van de koude, warmte en het verwarmen van tapwater geschiedt mid­dels een collectieve WKO-installatie. Deze installatie is eigendom van en wordt geëxploiteerd door BAM Tech­niek Energy System (BTES).

Juridisch geschil
Acantus en BTES hebben lange tijd een juridisch geschil gehad over de facturatie van de levering van bovenge­noemde energie. Acantus was van mening dat BTES als energieleverancier de facturatie richting de huurders diende te verzorgen. Kort geleden heeft de rechter in deze een uitspraak gedaan. Helaas heeft de rechter ge­oordeeld dat Acantus vanaf 1 januari 2012 de energie­kosten bij de huurders moet innen en deze vervolgens moet afdragen aan BTES. In deze brief leggen wij uit wat dat voor u betekent.

Voorschotbedrag
Allereerst betekent dit, dat Acantus met ingang van 1 ja­nuari 2015 naast de huur, ook een voorschotbedrag moet doorberekenen voor de levering van koude, warmte en de verwarming van het tapwater.
(...)

Jaarlijkse afrekening
Eenmaal per jaar wordt er een eindafrekening opgesteld aan de hand van het daadwerkelijk verbruik en het ver­schuldigde vastrecht. De reeds betaalde voorschotnota's zullen hiermee verrekend worden.
(...)

Nota voorgaande periode
Over de periode vóór 01 januari 2015 zullen wij u ook de energiekosten in rekening moeten brengen. Dit houdt in dat de nota vanaf de ingangsdatum huur tot en met 31 december 2014 per huurder opgesteld zal moeten worden. Uiteraard kan het bedrag per huurder zeer ver­schillen, afhankelijk van de ingangsdatum van de huur en het verbruik. Zodra wij deze kosten voor u in beeld hebben, krijgt u schriftelijk bericht van ons.
(...)”

2.8         
In mei 2015 heeft Acantus aan Huurders een afre-
kening toegezonden ten aanzien van warmte/koude over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 30 september 2014. De nota sluit op een bedrag van € 3953,41. Deze afrekening heeft betrekking op de posten (1) verbruik warmte, (2) vast­recht warmte, (3) huur warmtemeter, (4) vastrecht koude en (5) vastrecht afleverset/tap. Huurders c.s. erkennen de verschuldigdheid voor het verbruik, maar hebben voor het overige deze nota (en de daarop volgende voorschotnota’s) onder protest betaald.
 
3            Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1        
In eerste aanleg hebben Huurders gevorderd, kort gezegd, een verklaring voor recht dat Acantus niet gerech­tigd is om bij Huurders bedragen in rekening te brengen voor vastrecht (warmte, koude en afleverset/tap) en een verklaring voor recht dat Huurders wat zij al hebben be­taald aan vastrecht (warmte, koude en afleverset/tap) van Acantus als onverschuldigd betaald terug kunnen vorderen, met veroordeling van Acantus in de proceskosten.
3.2        
Huurders stellen dat zij niet gehouden zijn de in re­kening gebrachte bedragen voor vastrecht aan Acantus te betalen. Zij hebben geen overeenkomst met Acantus voor de levering van warmte en/of koude en/of tapwater en ook niet met BTES. Huurders erkennen dat zij door de verwar­ming van hun woning, waarvoor Acantus betaalt aan BTES, worden verrijkt. Huurders betwisten ook niet dat Acantus het verbruik bij hen in rekening kan brengen. Voor het vast­recht geldt dat volgens Huurders echter niet. Weliswaar wordt Acantus door de betaling ervan aan BTES verarmd, maar van een (ongerechtvaardigde) verrijking bij Huurders is volgens hen geen sprake. Doorbelasting van het vastrecht door Acantus aan haar huurders kan volgens Huurders al­leen door verdiscontering in de kale huurprijs. Omdat de WKO -installatie een onlosmakelijk onderdeel uitmaakt van het constructieve deel van het wooncomplex Stoker, mag het vastrecht volgens Huurders niet als servicekosten wor­den doorberekend.
3.3        
Acantus hebben als verweer aangevoerd dat Huur­ders toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de op hen rustende verbintenis om zelf een contract met BTES te sluiten, waardoor Huurders gehouden zijn de kos­ten van warmte/koude (waaronder het vastrecht) ten titel van schadevergoeding aan Acantus te betalen.
Acantus stelt verder dat Huurders zijn verrijkt door het niet betalen van het vastrecht, omdat Huurders die bedragen (wanneer zij rechtstreeks hadden gecontracteerd met BTES) zelf ook hadden moeten betalen. Volgens Acantus is de WKO-installatie door de vestiging van een opstalrecht ei­gendom van BTES en maakt de installatie daarom geen deel uit van het door Acantus aan Huurders verhuurde.
3.4        
In het eindvonnis van 8 maart 2016, waarvan beroep, heeft de kantonrechter geoordeeld dat Huurders zijn verrijkt door het niet betalen van het vastrecht, terwijl Acantus voor hetzelfde bedrag is verarmd. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen en Huurders in de proces­kosten verwezen.

4            De beoordeling in hoger beroep

grieven, vordering en verweer
4.1         
Huurders hebben twee genummerde grieven ont­wikkeld. Grief I bestrijdt het oordeel van de kantonrechter dat erop neerkomt dat Acantus het vastrecht op de grond­slag van ongerechtvaardigde verrijking bij Huurders in re­kening kan brengen. Met grief II komen Huurders op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de WKO-installatie geen onderdeel uitmaakt van het gehuurde, omdat BTES door middel van een recht van opstal eigenaar is van de WKO -installatie.
4.2        
Huurders concluderen in hun memorie van grieven tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter van 8 maart 2016 en tot het alsnog toewijzen van hun vorde­ringen in eerste aanleg, met dien verstande dat ook wordt gevorderd om Acantus te veroordelen tot terugbetaling van alle bedragen die Huurders tot aan de datum van het in hoger beroep te wijzen eindarrest ten titel van vastrecht (warmte, koude en afleverset/tap) hebben betaald, met ver­oordeling van Acantus in de kosten van de procedure in beide instanties, alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
4.3        
Acantus heeft in haar memorie van antwoord ge­concludeerd, kort gezegd, tot bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter van 8 maart 2016 en tot veroorde­ling van Huurders in de kosten van de procedure in hoger beroep. Tijdens de comparitie van partijen heeft Acantus het eerder door haar opgeworpen verweer dat Huurders toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de op hen rustende verbintenis om zelf een contract met BTES te sluiten, prijsgegeven.
4.4        
Tegen de eisvermeerdering van Huurders (de ver­oordeling tot terugbetaling zoals vermeld in 4.2) heeft Acantus geen bezwaar gemaakt. Ook ambtshalve ziet het hof geen grond voor het oordeel dat de eisvermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde, zodat recht zal worden gedaan op de vordering van Huurders zoals ge­formuleerd aan het slot van de memorie van grieven.
4.5        
Uit de stukken blijkt dat Huurders ook vinden dat Acantus ten onrechte kosten voor de huur van een warmte­meter bij hen in rekening brengt. Een hierop gerichte vor­dering is in eerste aanleg echter niet ingesteld. Dit heeft de kantonrechter ook geconstateerd in rechtsoverweging 10 van het bestreden vonnis. Huurders hebben de herkansings-functie van het hoger beroep niet benut voor het aanpassen van hun vordering, zodat het geschil over de huur van de warmtemeter buiten de grenzen van het geding in hoger beroep valt.

WKO -installatie onroerende aanhorigheid
4.6        
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting stelt het hof vast dat de WKO-installatie bestaat uit een warmte/koude pomp en tevens alle buizen omvat die door het gebouw lopen tot aan de individuele appartemen­ten. De WKO-installatie eindigt in elk appartement bij de afleverset. Die afleverset bevat een warmtewisselaar waar de vloerverwarming aan is gekoppeld en tevens de voorzie­ning voor het (warme) tapwater.
4.7        
Ingevolge art. 7:233 BW behoren tot de woon­ruimte de ‘onroerende aanhorigheden’. Een voorziening kan aanhorig zijn, wanneer zij deel uitmaakt van het ge­huurde en de huurder daarvan het exclusieve gebruik heeft, maar ook wanneer de voorziening naar haar aard fysiek met het gehuurde is verbonden (onroerend is) of naar verkeers­opvatting tot het gebruikelijke uitrustingsniveau van het gehuurde behoort.

Het hof oordeelt in de gegeven omstandigheden dat het ge­bouw Stoker – waarvan het gehuurde deel uitmaakt – en de WKO installatie in constructief opzicht specifiek op elkaar zijn afgestemd. Immers, omdat een andere manier van ver­warmen van de appartementen in het gebouw Stoker niet mogelijk is, zou het gebouw bij het ontbreken van de WKO-installatie als onvoltooid moeten worden beschouwd. Zo beschouwd is de WKO-installatie een (onroerend) bestand­deel van het gebouw Stoker. De WKO-installatie is onroe­rend, fysiek verbonden met het gehuurde en behoort naar haar aard tot het gebruikelijke uitrustingsniveau van elk appartement in het gebouw Stoker. Alles bij elkaar geno­men onderschrijft het hof de stelling van Huurders dat de WKO-installatie en de afleverset onroerende aanhorighe­den als bedoeld in art. 7:233 BW zijn. Dat de eigendom van de WKO-installatie (door het verlenen van een opstalrecht aan BTES) is afgescheiden van de eigendom van het gebouw Stoker, maakt dit voor de beoordeling van art. 7:233 BW niet anders. In zoverre slaagt grief II.

Warmtewet versus huurprijzen/servicekosten
4.8        
Voor de beoordeling van grief I stelt het hof het na­volgende over het in rekening brengen van de kosten van levering van warmte/koude in het kader van de Warmtewet en de wettelijke regels betreffende huurprijzen en service­kosten voorop.
4.9        
In art. 7:237 BW zijn definities opgenomen van prijs (lid 1), (kale) huurprijs (lid 2), kosten voor nutsvoorzie­ningen met een individuele meter (lid 3, eerste zin), service­kosten (lid 3, 2e en 3e zin) en energieprestatievergoeding (lid 4). Artikel 7:237 lid 3 BW, zoals dat thans luidt, is inge­voerd bij Wet van 4 juni 2014, Staatsblad 2014, 205.
De (kale) huurprijs is volgens de wettelijke definitie de prijs die is verschuldigd voor het enkele gebruik van de woon­ruimte. Tot de woonruimte worden ingevolge art. 7:233 BW ook gerekend de onroerende aanhorigheden. Dit betekent dat de kosten van aanleg en onderhoud van onroerende aanhorigheden in het systeem van de wet in de (kale) huur­prijs tot uitdrukking komen (vgl. HR 13 september 1991, ECLI:NL:HR:1991:AC3194).
Uit de definities van art. 7:237 BW volgt dat de kosten die vallen onder de (kale) huurprijs niet (ook) vallen onder de servicekosten (tot de wetswijziging van 4 juni 2014) of tot de kosten voor nutsvoorzieningen met een individuele meter en servicekosten (vanaf de wetswijziging van 4 juni 2014). Daardoor kunnen volgens de systematiek van art. 7:237 BW de kosten van aanleg en onderhoud van onroerende aan­horigheden niet (ook) tot de kosten voor nutsvoorzieningen en/of de servicekosten worden gerekend.

In art. 7:259 BW, zoals dat vanaf 1 juli 2014 luidt, is een rege­ling opgenomen over de hoogte van de kosten voor de nuts­voorzieningen met een individuele meter en de servicekos­ten. Bij gebreke van een overeenkomst zijn de kosten voor de nutsvoorzieningen met een individuele meter het bedrag dat in overeenstemming is met de voor de berekening daar­van geldende wettelijke voorschriften of met hetgeen een redelijke vergoedingen voor de geleverde zaken en diensten kan worden beschouwd. Als over de hoogte van de servicekosten geen overeenstemming bestaat, worden de service­kosten vastgesteld op het bedrag volgens de ministeriële re­geling, zijnde het Besluit Servicekosten. In art. 1 van bijlage 1 behorende bij het Besluit Servicekosten (Staatsblad 2003, 170) is opgenomen dat de levering van verwarmd water, het gebruik en het aflezen van warmtemeters en verbruiksme­ters tot de servicekosten worden gerekend. Bij toepassing van deze bepaling is uitgangspunt dat de werkelijke kosten van de levering van warmte worden doorbelast.

De huurder of de verhuurder kunnen de rechter (bij geli­beraliseerde woonruimte) of de huurcommissie (bij niet-geliberaliseerde woonruimte, art 7:260 BW) vragen een uit­spraak te doen over de kosten voor nutsvoorzieningen met een individuele meter en de servicekosten.

De wetgever heeft het voornemen het Besluit Servicekosten te wijzigen. Volgens het ontwerpbesluit zal art. 1 van bijlage 1 bij het nieuwe Besluit servicekosten een nieuw onderdeel e worden toegevoegd op grond waarvan ook de collectieve installaties en daarmee verbonden apparatuur voor het le­veren van warmte worden gerekend tot de servicekosten. Met het voorgenomen nieuwe Besluit Servicekosten wordt beoogd alle kosten verbonden aan de levering van warmte/ koude, waaronder de kapitaals- en onderhoudslasten van de verwarmingsinstallatie, via de servicekosten aan de huur­der in rekening te brengen.

4.10    
Op 1 januari 2014 zijn de Warmtewet (17 juni 2013,
Staatsblad 2013, 325 en Staatsblad 2013, 326) en het daar­op gebaseerde Warmtebesluit (10 september 2013, Staats­blad 2013, 359) en Warmteregeling (13 september 2013, Staatscourant 2013, 25449) in werking getreden. In art. 1 sub g, h en l van de Warmtewet 2014 zijn onder meer de begrippen ‘verbruiker’, ‘leverancier’ en ‘verhuurder’ gedefi­nieerd. Een leverancier is een persoon die warmte aflevert aan verbruikers. Een verbruiker is een persoon die warmte afneemt van een warmtenet en een individuele aansluiting heeft van maximaal 100 kilowatt. Een verhuurder is een toegelaten instelling als bedoeld in art. 19 lid 1 Woningwet danwel een eigenaar van ten minste 25 voor verhuur be­stemde woongelegenheden in Nederland. Tussen partijen is niet in geschil dat Acantus een leverancier en verhuurder is en Huurders verbruikers in de zin van de Warmtewet 2014 zijn.

In de Warmtewet wordt er vanuit gegaan dat er tussen de leverancier en de verbruiker een schriftelijke warm-televeringsovereenkomst wordt gesloten die aan de in art. 3 Warmtewet gestelde eisen voldoet.

Op grond van artikel 2 lid 3 Warmtewet 2014 mag de warm­televerancier ten hoogste in rekening brengen: de maxi­mumprijs als bedoeld in artikel 5 lid 1 Warmtewet 2014 zoals vastgesteld door de Autoriteit Consument & Markt (ACM), de redelijke kosten van een warmtewisselaar (zijnde de afleverset zonder de warmtemeter die hieraan hangt) en de kosten voor de meting van het warmteverbruik. De maximumprijs voor het verbruik van warmte bestaat vol­gens artikel 5 lid 2 sub b Warmtewet 2014 uit een vast be­drag (gebruiksonafhankelijk deel) en een bedrag per ver­bruikte gigajoule (gebruiksafhankelijk deel).
 
Vrij spoedig nadat de Warmtewet in 2014 in werking was getreden, werden knelpunten gesignaleerd. Een van de knelpunten betrof de situatie waarin de verhuurder warm­te geleverd krijgt en die warmte doorlevert aan de huur­ders (onder meer in Evaluatie Warmtewet Kamerstukken II 2015/2016, 34415, nr. 1). De Warmtewet 2014 is vervol­gens gewijzigd bij Wet van 4 juli 2018 (Staatsblad 2018, 311), het Warmtebesluit op 26 maart 2019 (Staatsblad 2019, 133) en de Warmteregeling bij besluit van 2 april 2019 (Staatscourant 2019, 19827). In deze wetswijziging is onder meer de definitie van ‘verbruiker’ gewijzigd en wordt daaronder ook verstaan, kort gezegd, de verhuurder die een centrale aansluiting van meer dan 100 kilowatt heeft en optreedt als verhuurder voor een verbruiker met een individuele aansluiting van maximaal 100 kilowatt. Voorts is in art. 1a van de gewijzigde Warmtewet 2018 opgenomen dat de Warmtewet, behoudens de in artikel 1a lid 2 Warmtewet 2018 genoemde uitzonderingen, niet van toepassing is op de levering van warmte door een le­verancier die tevens optreedt als verhuurder voor de ver­bruiker aan wie hij warmte levert ten behoeve van de door hem aan de verbruiker verhuurde woonruimte. Artikel 1a Warmtewet is op 1 juli 2019 in werking getreden. De wijziging van de definitie ‘verbruiker’ treedt in werking op 1 januari 2020 (Besluit van 26 maart 2019, Staatsblad 2019, 134).

Tijdens de parlementaire behandeling van de wetswijziging is er herhaaldelijk op gewezen dat de huurder die van de ver­huurder warmte/koude geleverd krijgt de bescherming van de Warmtewet niet behoeft doordat de bepalingen van de servicekosten op de kosten van de warmtelevering van toe­passing zijn en de huurcommissie (bij niet-geliberaliseerde woonruimte en de rechter bij geliberaliseerde woonruimte) de redelijkheid van die kosten kan toetsen (zie onder meer Kamerstukken II 2016/2017, 34723, nr. 3, p. 4-9 en voorts 2017/2018, nr. 7, p. 10-15). In verband met deze wetswij­ziging bestaat het voornemen – waarop tot op heden geen uitvoering aan is gegeven – het Besluit Servicekosten aan te passen, zoals hiervoor kort is aangegeven.

4.11      
In het geval, zoals het onderhavige, een verhuurder
in een complex warmte/koude aan de huurder met een in­dividuele aansluiting van maximaal 100 kilowatt levert en (daardoor) tevens leverancier is in de zin van de Warmtewet rijst de vraag op welke wijze de verhuurder de kapitaals­en onderhoudslasten van de verwarmingsinstallatie aan de huurder in rekening kan brengen.

Op grond van art. 7:237 lid 2 BW dient de verhuurder die kosten te verdisconteren in de (kale) huurprijs. De sys­tematiek van de wet staat eraan in de weg dat die kosten (ook of in de plaats daarvan) in de servicekosten worden begrepen. Een andersluidende regeling in een Besluit Ser­vicekosten is in strijd met (de hogere) wettelijke regel van art. 7:237 lid 2 BW. Op zichzelf biedt de Warmtewet vanaf 1 januari 2014 aan de verhuurder als leverancier de moge­lijkheid de kosten de kapitaals- en onderhoudslasten van de verwarmingsinstallatie als onderdeel van de maximale prijs volgens de Warmtewet aan de huurder als verbruiker in rekening te brengen. Alsdan ontstaat er een strijdigheid tussen art. 7:237 lid 2 BW en de Warmtewet 2014. Nu per 1 juli 2019 en een enkel onderdeel per 1 januari 2020 de ge­wijzigde Warmtewet 2018 in werking treedt, waardoor de Warmtewet niet meer van toepassing zal zijn in situaties als de onderhavige en daardoor van strijdigheid tussen beide wettelijke regelingen (Warmtewet en artikel 7:237 BW) geen sprake meer zal zijn, ligt het in de rede een keuze ten gunste van art. 7:237 lid 2 BW te maken.

Deze keuze heeft gevolgen voor de stelplicht van de ver­huurder die bij de huurder een vast tarief voor warmte/kou-de in rekening brengt wanneer de huurder daartegen het verweer voert dat het vast tarief (deels) betrekking heeft op kosten die betrekking hebben op kapitaals- en onderhouds­lasten van de (onroerend aanhorige) verwarmingsinstalla­tie en daardoor reeds begrepen is in de kale huurprijs. Op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv dient de verhuur­der concreet te stellen en te onderbouwen dat (of welk deel van) die kosten geen betrekking hebben op de kapitaals- en onderhoudslasten van de (onroerend aanhorige) verwar­mingsinstallatie en dus als kosten voor nutsvoorzieningen met een individuele meter en/of servicekosten op grond van art. 7:237 lid 3 BW aan de huurder in rekening kunnen wor­den gebracht.

4.12     
De parlementaire behandeling van de hiervoor be­sproken wijziging van de Warmtewet was ten tijde van de mondelinge behandeling in een ver gevorderd stadium, zo­dat partijen daarmee in hun standpunt bepaling rekening hebben kunnen houden. Niettemin zal het hof Acantus in de gelegenheid stellen bij akte nader toe te lichten en te on­derbouwen of (en zo ja: welk deel van) het vastrecht geen betrekking heeft op de kapitaals- en onderhoudslasten van de (onroerend aanhorige) verwarmingsinstallatie en dus als kosten voor nutsvoorzieningen met een individuele meter en/of servicekosten op grond van art. 7:237 lid 3 BW aan Huurders als huurders in rekening kunnen worden ge­bracht. Huurders kunnen hierop bij antwoordakte reageren.
4.13     
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de rol van 20 augustus 2019 voor akte aan de zijde van Acantus als bedoeld in rechtsoverweging
4.12 (antwoordakte op termijn van zes weken); houdt iedere verdere beslissing aan.
 
Noot
Het begrip ‘woonservicekosten’ is per 1 juli 2014 verfijnd.1 Sindsdien bevat art. 7:237 lid 3 BW het onderscheid tussen ‘nutsvoorzieningen met een individuele meter’ en (overige) servicekosten. In deze stroom is ook het Besluit Servicekosten (BS) per 1 juli 2014 gewijzigd.2 Toen verviel in art. 1 van bijlage 1 bij het BS de levering van warmte voor ruim­teverwarming en voor verwarmd tapwater per afzon­derlijke woonruimte als tot dan uitdrukkelijk genoemde servicekostencomponent. Het verwijderen van die produc­ten uit de opsomming van woonservicekosten heeft de be-sluitgever destijds niet toegelicht, doch leek voor de hand te liggen. De levering van deze producten was immers per 1 januari 2014 geregeld in de Warmtewet. Aannemelijk was dat warmteproducten niet meer zouden worden ge­rekend tot het domein van de servicekosten, met uitzon­dering van warmtewetproducten geleverd voor verbruik in gemeenschappelijke gedeelten van het gehuurde. Die noemde en noemt het BS immers terecht nog wél uitdruk­kelijk.
Deze ontwikkeling gaf aanleiding tot de zienswijze dat ge­schillen over kosten van warmtewetproducten geleverd voor afzonderlijke woonruimte niet meer onder de jurisdic­tie van de huurcommissie zouden vallen.3 De huurcommis­sie en rechters volgden echter doorgaans onverstoorbaar een andere redenering.4 Warmtewetproducten voor een af­zonderlijke woonruimte rekenden zij wél tot ‘woonservice-kosten’, mede op grond van de overweging dat het BS geen limitatieve opsomming van servicekosten bevat. In zijn uit­spraak van 9 juli 2019 gaat ook het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden opmerkelijk aan subtiele bijzonderheden met betrekking tot regelgeving voorbij, zo blijkt in r.o. 4.9. re­gels 21 t/m 25: het Hof definieert de kosten van de levering van warmteproducten in kwestie zonder enige aarzeling als servicekosten, zelfs met expliciete en daarom onjuiste ver­wijzing naar het BS-artikel waaruit deze component in 2014 is geschrapt!

Door wijziging van de Warmtewet, die het hof in r.o. 4.10 te berde brengt, is de Warmtewet per 1 juli 2019 geen ver­plichte kost meer wanneer de leverancier van warmtepro­ducten tevens optreedt als verhuurder of als VVE. Dat zegt de tekst van het nieuwe art. 1a Warmtewet letterlijk. De verhuurder/leverancier moet zijn warmteleveranties wel blijven bemeteren zoals dat is voorgeschreven in de artike­len 8 en 8a Warmtewet. Dat wil zeggen: de leverantie meten met Gigajoulemeters en de kosten zo rationeel mogelijk aan verbruikers in rekening brengen.

Deze leveringen van warmte door verhuurders aan huur­ders zijn dus weer onttrokken aan het bereik van de Warmtewet.5 Deze services worden tegenwoordig weer als huurrechtelijke servicekosten geduid en behandeld, onge­acht de voortdurende omissie in het BS. Daarmee sporen actuele opvattingen van de Autoriteit Consument en Markt (ACM), zoals die blijken uit haar ‘openbaar besluit’ van 5 juli 2019.6 De ACM besloot over een verzoek tot handha­ving inzake een geschil tussen huurders en Woningstich­ting Servatius – een geschil over warmte geleverd door een VvE aan die huurders. Kort samengevat: de ACM behandelt dit verzoek niet wegens het ontbreken van prioriteit, te­meer nu behandeling van zo’n geschil sinds wijziging van de Warmtewet per 1 juli 2019 aan de Huurcommissie is voorbehouden. Tegelijk met haar publicatie van dit besluit verspreidde de ACM een persbericht met de veelzeggende titel: “Huurders met warmte-geschil kunnen vanaf 1 juli bij Huurcommissie terecht”.7

Vooruitlopend op de wijziging van de Warmtewet startte de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijks-relaties op 13 juli 2018 een consultatie over het ‘Concept ontwerpbesluit tot Wijziging Besluit servicekosten’.8 Deze voorgenomen wijziging van het BS beoogde de huurcom­missie weer een niet voor discussie vatbare grondslag te verschaffen voor het behandelen van prijsgeschillen over de levering van warmte. Deze wijziging zou eveneens ver­duidelijken dat een verhuurder kapitaalslasten en onder­houdskosten van een collectieve CV-installatie als service-kostencomponent aan een huurder in rekening zou mogen brengen. De consultatie over dit voornemen duurde tot en met 7 september 2018.

In de nota van toelichting bij deze consultatie herhaalde de minister haar opvatting over het op vernieuwde voet kunnen afrekenen van kapitaalslasten en onderhoudskosten van een collectieve CV-installatie: buiten de huurprijs. De minister beschreef deze machinerie niet meer als onderdeel van een woongebouw of van een woning doch als een afzonderlijk geheel. De aanwezigheid daarvan, het gaande houden, de productie, de bemetering en administratiekosten ten behoeve van het afrekenen zou­den daarom als servicekosten in rekening kunnen worden gebracht.

In rechtspraak werd al geanticipeerd op het ‘Concept ont-werpbesluit tot Wijziging Besluit servicekosten’.9 Een diame­traal tegengestelde uitspraak verscheen echter eveneens.10 En de hierboven gepubliceerde uitspraak van het Gerechts­hof Arnhem-Leeuwarden van 9 juli 2019 bezigt dezelfde traditionele strekking als deze tegengestelde uitspraak, te weten dat een collectieve warmte/koude-installatie be­hoort tot de onroerende aanhorigheden van woonruimte, waarvan de kapitaals- en onderhoudslasten in de huurprijs moeten worden verdisconteerd. Die kosten kunnen geen deel uitmaken van de servicekosten, aldus het hof. Dat is tóch nog een krasse uitspraak, ook al omdat de WKO-instal-latie in kwestie via vestiging van opstalrecht buiten de ei­gendom van de verhuurder was gehouden én door een derde werd geëxploiteerd.

Daaruit moge blijken dat het niet traditionele verdienmo-del – met betrekking tot investeringen voor warmtepro­ductie en/of andere installaties die duurzaamheid bevorde­ren – (nog) geen ruimhartig onthaal vindt. Het kan zijn dat zoiets meer specifieke uitzonderingsregels vergt in wette­lijke definities van het onderscheid roerende/onroerende zaken (art. 3:3 BW), bestanddeelvorming (art. 3:4 BW), on­roerende aanhorigheden (art. 7:233 BW en art. 7:290 lid 3 BW) en welke kosten in de huurprijs dienen te zijn begrepen of onder een andere noemer in rekening behoren te worden gebracht (art. 7:237 BW). Nieuwe uitzonderingsregels in het BW zouden de redenering kunnen schragen dat een collec­tieve cv- of warmte/koude-installatie, dan wel een andere toekomstgerichte duurzaamheidsinvestering een afzonder­lijk geheel kan zijn, dat in beginsel niet behoort tot het ge­huurde.

Tegenover deze stellingen staat de opvatting dat art. 7:201 BW reeds nu de mogelijkheid schept om een gedeelte van een zaak te verhuren. Waarmee vaststaat dat een ander deel van de zaak buiten het gehuurde kan worden gehouden en op andere wijze kan worden geëxploiteerd. Op grond van deze visie kan het nieuwe verdienmodel zonder wetswijzi­ging gestalte krijgen.

Sinds de sluitingsdatum van de internetconsultatie (7 september 2018) is van ministeriële zijde niets meer vernomen over de overwogen wijziging van het BS. Dat signaleerde ook dit hof (r.o. 4.10 slot). En op 24 april 2019 meldde Aedes al dat het BS voorlopig niet zal worden ge­wijzigd omdat dit op juridische problemen zou stuiten.11 Het ziet er dan ook naar uit dat de dominante leer voor­alsnog zal blijven dat kapitaals- en onderhoudslasten van collectieve verwarmings-, WKO- en vergelijkbare instal­laties gedekt behoren te worden vanuit de huurprijs en dat die lasten niet via de servicekosten in rekening mo­gen worden gebracht. Waarmee overigens absoluut niet gezegd wil zijn dat dit vraagstuk nu in algemene zin een ‘uitgemaakte zaak’ is.

Mr. P.G.A. van der Sanden
 

Voetnoten

1       
Wet van 4 juni tot wijziging van Boek 7 van het BW en de Uitvoeringswet
huurprijzen woonruimte in verband met modernisering en vereenvoudi­ging van de werkwijze van de huurcommissie, Stb. 2014, 205 en Stb. 2014, 534.
2         
Besluit van 17 juni 2014 tot wijziging van het Besluit servicekosten en het Besluit huurprijzen woonruimte in verband met de modernisering en ver­eenvoudiging van de werkwijze van de huurcommissie, Stb. 2014, 218.
3         
Zie bijvoorbeeld: H.M. Hielkema, ‘Procederen voor de huurcommissie over all-inhuren: eenvoudiger en moderner? En hoe de Warmtewet daar door­heen banjert’, WR 2014/132.
4         
Zie P.G.A. van der Sanden, Huurrecht woonruimte, hoofdstuk 14.13.6, Sdu uitgevers, 2018. In dezelfde trant schrijft ook Hielkema, o.a. in zijn noot onder Rb. Den Haag 29 juli 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:9518, WR 2018/9.
5         
De Wijziging van de Warmtewet is gepubliceerd op 14 september 2018 (Stb. 2018, 311); deze wetswijziging is afgekondigd op 4 april 2019 (Stb. 2019, 134). Uit deze afkondiging blijkt dat de wijziging deels inwerking trad per 1 juli 2019 en deels per 1 januari 2020 in werking zal treden. Zie desbetreffende artikelen van Huibers (WR 2018/119) en Boumans (HIP 2018/151).
6         
Besluit ACM 5 juli 2019 Zaaknr. ACM/18/034517, te vinden via www.acm. nl.
7         
www.acm.nl/nl/publicaties/huurders-met-warmtegeschil-kunnen-vanaf-1-juli-bij-huurcommissie-terecht.
8         
Internetconsultatie BS 13 juli 2018 – 07 september 2018, zie: https://www. internetconsultatie.nl/servicekostenbesluit.
9         
Rb. Noord-Nederland (Ktr. Groningen) 10 juli 2018,
ECLI:NL:RBNNE:2018:3499, WR 2019/16: Verhuurder kan afschrijving en onderhoudskosten voor de collectieve CV-ketel aan huurder berekenen. Zie M.W. Huijbers: ‘Afrekenen kapitaals- en onderhoudslasten van een collectieve centrale verwarmingsinstallatie: via de huurprijs of via de ser­vicekosten?’, WR 2019/15.
10      
Rb. Overijssel (Ktr. Enschede) 19 februari 2019, ECLI:NL:RBOVE:2019:593, WR 2019/63 m.nt. Hendriks en Van de Kuilen: kapitaals- en onderhouds­lasten van en collectieve CV-installatie mogen niet worden versleuteld in de servicekosten.
11        
https://www.aedes.nl/artikelen/bouwen-en-energie/energie-en-duur-zaamheid/wet--en-regelgeving/vergoeding-kosten-warmtelevering-toch-niet-via-servicekosten.html.