Interessante uitspraken: curator tekent verzet aan tegen faillietverklaring

Datum 13-08-2015
Bericht geschreven door: mr. P. (Peter) van Rossum, advocaat
In deze nieuwsbrief zal ik twee uitspraken in het kort weergeven. In beide zaken heeft de curator verzet aangetekend tegen de faillietverklaring, en heeft de rechtbank het vonnis vernietigd waarbij het faillissement is uitgesproken van het bedrijf.
 
Rechtbank Rotterdam 10 februari 2015[1].
Vast staat dat het bedrijf verkeert in een toestand van te zijn opgehouden te betalen: derhalve is in dat opzicht voldaan aan de eisen om op eigen aangifte failliet te worden verklaard. De rechtbank overweegt verder dat het faillissement een procedure is die strekt tot vereffening van het vermogen ten behoeve van de schuldeisers en dat daarom van belang is wat er bekend is omtrent de aan- of afwezigheid van vermogen.
 
Vooropgesteld wordt dat als er sprake is van een toestand dat is opgehouden te betalen er geen verplichting is om het eigen faillissement aan te vragen. Het staat de rechtspersoon vrij om haar activiteiten te staken en contracten op te zeggen, en voor wat betreft de niet voldoening van de schulden kan zij afwachten wat de schuldeisers gaan doen. Deze schuldeisers kunnen immers zelf ook het faillissement aanvragen.
 
Ten tweede geldt dat er in deze zaak geen noodzaak was om het faillissement aan te vragen: de werkzaamheden waren al gestaakt, de contracten beëindigd, en één van de vennootschappen had zelfs al een akkoord aangeboden aan de schuldeisers. Er was dus geen behoefte aan de inzet van bijzondere bevoegdheden die de Faillissementswet aan de curator toekent. Er waren immers geen werknemers meer in dienst en de huurovereenkomsten waren ook opgezegd. Dat een bank als schuldeiser mogelijk belang heeft bij een faillissement, hetgeen gemotiveerd is weersproken door de curator, levert ook geen noodzaak op om het eigen faillissement aan te vragen. Immers, zoals eerder aangegeven kan een schuldeiser, waaronder een bank, zelf ook het faillissement aanvragen.
 
Ondanks het ontbreken van de verplichting en de noodzaak van een faillissement is toch het eigen faillissement aangevraagd. De bestuurder heeft aangegeven dat hij dacht dat met het faillissement de schulden zouden “verdwijnen”, maar dit is een onjuiste veronderstelling. Over de mogelijkheid van ontbinding van een rechtspersoon via de weg van artikel 2:19 BW is niet nagedacht. Ook is niet nagedacht over de kosten van de curator. Het komt er dus op neer dat zonder andere mogelijkheden te onderzoeken op grond van een onjuiste veronderstelling van de gevolgen van een faillissement is gekomen tot een eigen aangifte, waarbij geen enkele aandacht is besteed aan de belangen van een te benoemen curator.
 
De curator heeft niet geconstateerd dat er enige noemenswaardige bate is of is te verwachten: geen inbare debiteuren, en geen enkele aanwijzing dat er mogelijk sprake is van een in de boedel vallende vordering bijvoorbeeld uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid of pauliana. Er is derhalve geen vermogen en eigenlijk geen belang bij het aanvragen van het faillissement. Aan de andere kant is er wel het belang van de curator om verschoond te blijven van een faillissement waarvan op voorhand al vaststaat dat de kosten voor rekening van de curator komen. De curator zal naar verwachting het faillissement zo snel mogelijk opheffen wegens de toestand van de boedel, waardoor de vennootschap wordt ontbonden. De schuldenlast is dan alleen maar toegenomen met de kosten van het faillissement.
 
De rechtbank overweegt dat in het licht van deze omstandigheden er sprake is van misbruik van het faillissementsrecht, en verklaard het verzet gegrond en wijst het verzoek tot vernietiging van de vonnissen waarbij het faillissement is uitgesproken toe. De bestuurder van de vennootschap wordt veroordeeld in de kosten van de procedure en de faillissementskosten
 
Rechtbank Den Haag 11 maart 2015[2]
De rechtbank overweegt dat de bevoegdheid tot het doen van eigen aangifte kan worden misbruikt door haar uit te oefenen in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.
 
In de eigen aangifte waar het in deze zaak om gaat is aangegeven dat de vennootschap op een banksaldo van € 340,62 na, geen bezittingen heeft. Er is niet gesteld of gebleken dat hier verandering in zou kunnen komen, bovendien gaat het om een bedrijf waarin geen werkzaamheden meer zijn verricht sinds 2012. De curator heeft verder aangegeven dat er geen aanwijzingen zijn voor bestuurdersaansprakelijkheid of pauliana. Ook is niet gebleken dat er recht is op belastingteruggaven. Bij deze stand van zaken moet je er dus vanuit gaan dat de curator de nodige werkzaamheden zal moeten verrichten zonder dat daar een vergoeding tegenover staat.
 
Verder overweegt de rechtbank dat voor de aandeelhouders/bestuurder van de vennootschap er tegelijkertijd nog de mogelijkheid van liquidatie van de vennootschap openstaat. Zij kunnen de ontbinding bewerkstelligen op grond van artikel 2:19 lid 1 BW, en uit het bepaalde van artikel 2:19 lid 4 en 5 BW volgt dat indien er ten tijde van de ontbinding geen baten zijn (te verwachten), geen vereffening volgt en de vennootschap direct ophoudt te bestaan (zogenaamde “turbo-liquidatie”).
 
Gezien deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat van de aandeelhouders/bestuurders mag worden verwacht dat zij aannemelijk maken dat het belang bij het doen van eigen aangifte prevaleert boven, of minstens even zwaar weegt als het belang van de curator om verstoken te blijven van niet verhaalbare salariskosten. Dit hebben de aandeelhouders/bestuurder echter niet gedaan.
 
Niet is gebleken dat de bestuurders een poging hebben gedaan om de vennootschap zelf te liquideren. Ook is de schuldenlast anders dan in het faillissementsverzoek is aangegeven: de schuldenlast bedraagt niet € 5.957,99 maar € 2.194,99. Er zijn twee schuldeisers: de belastingdienst en de boekhouder, waarvan laatstgenoemde nog recent werkzaamheden heeft verricht en niet is gebleken dat wordt aangedrongen op betaling. Naar het oordeel van de rechtbank hadden de bestuurder openheid van zaken kunnen geven aan de schuldeisers en de bate aan hen kunnen uitkeren.
 
Gelet op deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat men in redelijkheid niet had kunnen kiezen voor het doen van eigen aangifte in plaats van het gebruik maken van de mogelijkheid van turbo-liquidatie, en dat zij door dat toch te doen misbruik maken van een bevoegdheid. Het verzoek van de curator wordt toegewezen en het vonnis waarbij het faillissement is uitgesproken van de vennootschap wordt vernietigd.
 
Het salaris curator wordt vastgesteld en ten laste gelegd van degene die het faillissement heeft aangevraagd: de besloten vennootschap. De rechtbank ziet in deze zaak geen aanleiding om de kosten tevens ten laste van de bestuurder te brengen.
 
Heeft u zelf een bedrijf in zwaar weer en heeft u advies nodig over de te nemen stappen: neem dan contact op met mr. P. van Rossum.
 
Indien u vragen heeft over deze nieuwsbrief neemt u dan contact op met ons kantoor.
Deze nieuwsbrief wordt zo zorgvuldig mogelijk samengesteld. Niettemin kan geen aansprakelijkheid worden aanvaard voor mogelijke onjuiste berichtgeving.
 

[1] Rechtbank Rotterdam, 10-02-2015, ECLI:NL:RBROT:2014:1570
[2] Rechtbank Den Haag, 11-3-2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:2569