Wetenschap faillissementsaanvraag ex. artikel 47 Fw.: wanneer is dat het geval?

Datum 07-11-2017
Bericht geschreven door: mr. P. van Rossum, advocaat
In deze zaak heeft de curator een betaling van de (inmiddels) failliete onderneming aan de Holding vernietigd op grond van artikel 47 Fw. In dit artikel wordt bepaald dat de betaling van een opeisbare schuld (in dit geval ging het om twee facturen die al vervallen waren) alleen dan kan worden vernietigd wanneer wordt aangetoond dat hetzij degene die de betaling ontving wist dat het faillissement reeds was aangevraagd, hetzij dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeisers dat ten doel had deze schuldeiser te bevoordelen ten opzichte van andere schuldeisers.

Het verloop van de feiten in deze zaak[1] is als volgt:
  • A is enig aandeelhouder en bestuurder van S. Holding. S. Holding is op zijn beurt weer enig aandeelhouder en bestuurder van S.
  • S. is bij vonnis van 24 april 2012 in staat van faillissement verklaard op verzoek van drie werknemers die nog loon dienen te ontvangen van S.
  • S. is zowel per gewone als aangetekende post op het bezoekadres én postadres opgeroepen te verschijnen op de zitting. A heeft diverse poststukken met betrekking tot de faillissementszitting zelf in ontvangst genomen, op 6 en 17 april 2012.
  • S. heeft na ontvangst van de oproeping op 19 april 2012 een betaling verricht aan S. Holding zijnde managementfee ten behoeve van de Holding.
  • De curator heeft deze betaling vernietigd op grond van artikel 47 Fw. en vordert terugbetaling. De Holding weigert dit.
 
Overigens staat in deze zaak tussen partijen niet ter discussie dat wetenschap van de middellijk bestuurder (A) gelijk gesteld kan worden met de wetenschap van S. Holding BV.

Het Hof overweegt dat het door S. Holding aangehaalde arrest gaat over de vraag of onder wetenschap van aanvraag van het faillissement ook valt de situatie dat het faillissement spoedig zal worden aangevraagd. De Hoge Raad heeft in dit arrest (en ook latere arresten) overwogen dat wetenschap dat een faillissement onafwendbaar is, niet gelijk is aan wetenschap dat het faillissement is aangevraagd. De Hoge Raad heeft zich echter nog niet uitgelaten over de vraag wanneer er sprake is van wetenschap van de faillissementsaanvraag. De Hoge Raad heeft wel verwezen naar een eenvoudig toe te passen strakke regel die de wetgever in het belang van de zekerheid in het rechtsverkeer en het betalingsverkeer heeft geformuleerd. Juist deze belangen brengen met zich mee dat enige objectivering geboden is, aldus het Hof.

Het Hof gaat verder met de overweging dat de restrictieve uitleg van de Hoge Raad met zich meebrengt dat een aantal gevallen van behoren te weten zoals het niet ophalen van aangetekende brieven of het niet aankomen van post omdat de ontvanger de adresgegevens niet juist heeft doorgegeven niet tot de wetenschap in de zin van de eerste vernietigingsgrond ex. artikel 47 Fw. kan leiden.

Wanneer de faillissementsaanvraag daadwerkelijk de ontvanger, in dat geval S. in de persoon van bestuurder A., heeft bereikt maar deze er geen kennis van heeft willen nemen, bijvoorbeeld omdat hij de post verscheurt, niet opent of door mondeling kenbaar maakt dat hij zich bewust van de boodschapper afkeert, of er zich op beroept dat de boodschap mentaal niet is doorgedrongen, brengen de eisen van rechtszekerheid en betalingsverkeer met zich mee dat toch wetenschap van de faillissementsaanvraag wordt aangenomen.

Nu in dit geval vaststaat dat de faillissementsaanvraag op 6 april 2017 en later ook nog op 17 april 2017 door A. in ontvangst is genomen, staat daarmee ook vast dat S. Holding bij het overmaken van de management fee op 19 april 2017 wetenschap had van de faillissementsaanvraag. Dat A heeft aangegeven dat hij de brieven pas op 23 april 2012 heeft gelezen doet hier niet aan af. Het ontvangen bedrag dient S. Holding derhalve terug te betalen.
 

Indien u vragen heeft over deze nieuwsbrief neemt u dan contact op met ons kantoor.


Deze nieuwsbrief wordt zo zorgvuldig mogelijk samengesteld. Niettemin kan geen aansprakelijkheid worden aanvaard voor mogelijke onjuiste berichtgeving.


[1] Hof Arnhem-Leeuwarden, 22-08-2017, ECLI:NL:GHARL:2017:7276